Legislación Vigente para el Sector Privado y sin Fines de Lucro en BRASIL (*)

Gustavo L. Braga, Paulo S. Maia,

Sebastião Azevedo y Sílvio SantâAna

Introducción (fn1)

La República Federativa de Brasil es un Estado federal constituido por la unión indivisible de los Estados miembros, los Municipios y el Distrito Federal (Constitución Federal - CF art. 1o., ãcaputä). Desde el restablecimiento del Estado democrático de derecho, existe en el país un régimen político fundado en la soberanía, en la dignidad de la persona humana y en los derechos ciudadanos, en el pluralismo democrático y en los valores sociales del trabajo y de la libre iniciativa.

La organización político-administrativa de la República Federativa de Brasil comprende la Unión, los Estados miembros, el Distrito Federal y los Municipios, cada uno de ellos con autonomía propia en el marco de la Constitución Federal (CF art. 18, ãcaputä). En el campo legislativo, la Unión retiene determinadas competencias privativas (CF art. 22), existiendo, además, competencias comunes o compartidas con los Estados, el Distrito Federal y los Municipios (CF art. 23). Se da también el caso de competencias concurrentes, en que la Unión, los Estados y el Distrito Federal poseen simultáneamente las mismas facultades normativas (CF art. 24).

En tal sentido, tanto los Estados miembros, como el Distrito Federal y los Municipios, pueden, de conformidad con las atribuciones conferidas por la Constitución Federal, dictar sus propias normas jurídicas. De este modo, los Estados se organizan y rigen por las constituciones y leyes que adoptaren (CF art. 25), y el Distrito Federal y los Municipios por las leyes orgánicas respectivas y demás leyes de interés local (CF arts. 29 a 30 y 32).

Como se observa, la cantidad de actos normativos producidos por las diversas instancias de poderes es bastante significativa. A ellos están sujetas las entidades civiles sin fines de lucro (en adelante también OSCs), lo que dificulta en gran medida su aplicación. En efecto, es necesario tener presente el permanente conflicto que se produce entre las normas dictadas por estos entes, especialmente en el ámbito de las competencias comunes y concurrentes.

En la elaboración del presente documento, se ha procurado seguir, en lo posible, la pauta de ICNL para la preparación de los informes de los países participantes en la Conferencia de Buenos Aires. Esta condición ha impuesto un tratamiento restringido de algunas cuestiones relacionadas con las entidades en examen. Ante la complejidad del asunto, la Fundación Grupo Esquel Brasil viene realizando estudios más profundizados sobre las materias tratadas aquí, los que oportunamente serán objeto de divulgación.

I - NORMAS GENERALES

A) Disposiciones Constitucionales

En Brasil, la libertad de asociación para fines lícitos es plena, quedando prohibida solamente la asociación para actividades de carácter paramilitar (CF art. 5o., XVII). De acuerdo con los términos constitucionales, la creación de asociaciones no depende de la autorización del Poder Público y el Estado no puede interferir en su funcionamiento (CF art. 5o., XVIII).

La disolución compulsiva o la suspensión de sus actividades sólo podrá ser decretada por decisión judicial. Para el caso de disolución, la regla constitucional exige que la resolución judicial se encuentre firme o ejecutoriada (es decir, pasada en autoridad de cosa juzgada) (fn2) (CF art. 5o., XIX).

La Constitución Federal, coherente con el régimen de libertades democráticas por ella establecido, prevé que nadie podrá ser compelido a asociarse o a permanecer asociado (CF art. 5o., XX). Admite, además, que las entidades asociativas representen a sus miembros judicial y extrajudicialmente cuando sean expresamente facultadas para ello (CF art. 5o., XXI).

La Constitución Federal prevé derechos y garantías fundamentales que, en lo que concierne a las organizaciones civiles sin fines de lucro, se aplican en dos hipótesis:

Cuando el titular del derecho comprometido es uno de sus asociados, tratándose de asociaciones que tienen legitimidad de representación de sus miembros, al tenor del inciso XXI del artículo 5o., recién referido;

Cuando el titular del derecho comprometido es la propia entidad, en función de la personalidad jurídica que adquirió cuando fue creada.

Existe, además, para la protección de los derechos constitucionales, el remedio jurídico del ãmandato de seguridad colectivoä, que podrá ser impetrado por las asociaciones legalmente constituidas que tengan una antigüedad de por lo menos un año, en defensa de los intereses de sus asociados (CF art. 5o., LXX, ãbä).

Existen varios otros derechos que la Constitución asegura a todas las personas, algunos de los cuales son aplicables a las entidades en referencia:

El de recibir de los órganos públicos información de su interés particular o colectivo (CF art. 5o., XXXIII);

El de petición a los poderes públicos en defensa de sus derechos o contra ilegalidad o abuso de poder (CF art. 5o., XXXIV, ãaä);

La obtención de certificados de órganos públicos para la defensa de sus derechos y para clarificar situaciones (CF art. 5o., XXXIV, ãbä);

El derecho de actuar en juicio cuando sufran lesiones o amenaza de derecho (CF art. 5o., XXXV).

Es importante consignar, en fin, que el texto constitucional vigente admite que los derechos y garantías que reconoce no excluyen otros, derivados del régimen y de los principios allí establecidos, o asimismo de los tratados internacionales de que la República Federativa de Brasil sea parte.

B) Tipos Legales de Organizaciones Privadas

sin Fines de Lucro

En el derecho civil brasileño, las organizaciones privadas sin fines de lucro pueden asumir dos formas: la de asociaciones o la de fundaciones. El Código Civil vigente, de redacción más antigua, utiliza la denominación sociedades tanto para las asociaciones propiamente tales, que no tienen fines lucrativos, como para las sociedades ãstricto sensuä, cuya única diferencia respecto de las asociaciones es el hecho de constituirse con fines lucrativos. En consecuencia, las organizaciones privadas sin fines de lucro son consideradas personas jurídicas de derecho privado que pueden ser distinguidas por su formación. En el caso de las asociaciones, consiste en la agrupación orgánica de individuos, a la que se dota de personalidad jurídica (CC arts. 16-I y 20), mientras que en el caso de las fundaciones se atribuye personalidad jurídica a un patrimonio destinado a una finalidad lícita (CC arts. 16-I y 24).

Los partidos políticos tienen en Brasil un tratamiento distinto (CF art. 17), pues son personas jurídicas de derecho público (fn3), que se organizan al tenor de la Ley No. 5.682, de 21.07.71(fn4). De igual modo, existe un tratamiento diferenciado para las asociaciones profesionales o sindicales (CF art. 8o., ãcaputä), regidas por los artículos 511 y siguientes de la Consolidación de las Leyes del Trabajo - CLT (Decreto-Ley No. 5.452, de 01.05.43).

Las instituciones vinculadas a las iglesias en Brasil son, generalmente, autónomas en relación a la comunidad eclesiástica que las inspira. Se constituyen bajo la forma de sociedades civiles sin fines de lucro, preferentemente como asociaciones, con estatutos y personalidad jurídica propios. Por regla general, son calificadas como organizaciones benéficas de asistencia social.

Las sociedades cooperativas (CF art. 5o., XVIII) poseen un doble carácter:

Uno de naturaleza interna - son entidades que tienen por objeto la asistencia mutual, sin perseguir lucro;

Otro, de naturaleza externa - en sus relaciones con terceros sí persiguen fines lucrativos.

Ante tal peculiaridad, estas entidades no son objeto de este estudio. Son regidas, principalmente, por la Ley No. 5.764, de 16.12.71.

En Brasil, se puede afirmar que lo que comúnmente se denomina ãinstitutoä, ãcentroä etc. no constituye una categoría jurídica. Existe una distinción clara entre fundaciones y asociaciones, y a ella ya se ha hecho referencia anteriormente. Con todo, es necesario examinar una distinción en función de las finalidades de la actuación práctica de tales entidades. En este sentido, se puede percibir y distinguir entidades con finalidades corporativas estrictas y entidades con finalidades de interés colectivo.(fn5) Dependiendo de tales finalidades, el Poder Público puede conceder ciertos beneficios, especialmente en el campo tributario.

Como se señaló anteriormente, no hay en el derecho brasileño una categoría o subcategoría jurídica denominada ãorganización privada de interés públicoä. Esas entidades deben organizarse bajo las formas jurídicas ya indicadas. No obstante, el ordenamiento vigente ha instituido el título honorario de ãentidad privada de utilidad públicaä(fn6). Se trata de un permiso legal, regulado en la Ley de Utilidad Pública, según el cual la Administración pública concede una serie de beneficios a ciertas entidades sin fines lucrativos y no a otras. Las que reciben un tratamiento diferenciado (fn7) son organizaciones que simplemente encuadran su actividad dentro de una hipótesis legal a la que, en principio, cualquiera puede acceder, por lo que no se debe confundir la atribución de estos beneficios con categorías jurídicas distintas de las señaladas.

Por su parte, las instituciones de enseñanza privada pueden integrar el género de las sociedades civiles sin fines de lucro ÷constituidas como asociaciones o fundaciones÷, aunque sean remuneradas por sus beneficiarios, por cuanto el ordenamiento jurídico nacional permite esta posibilidad. En realidad, el pago de un precio a la entidad efectuado por los beneficiarios no implica necesariamente que aquélla tenga finalidad lucrativa.

C) Fines y Objetivos Reconocidos por Ley

Las organizaciones civiles sin fines lucrativos tienen como objeto, por imposición constitucional, el desarrollo de actividades lícitas. No se admite, por tanto, la constitución de esas organizaciones para fines ilícitos o contrarios al orden público (CF art. 5o., XVII). De este modo, no existe ninguna imposición o limitación de actividades, siempre que ellas sean lícitas(fn8).

La legislación brasileña trata de modo diferenciado a las entidades sin fines lucrativos, dependiendo de su finalidad específica. Así, las ãentidades benéficas de asistencia socialä gozan de inmunidad tributaria en virtud de su finalidad, y no de su naturaleza jurídica.

La legislación brasileña no establece reglas para actividades de ãlobbyä ante el Congreso. Sin embargo, se debe destacar que, aunque no están reglamentadas, esas actividades son realizadas ÷y con frecuencia÷ por las entidades sin fines de lucro. El límite, como siempre, es la ley. No se puede, por ejemplo, ofrecer ventajas o beneficios a parlamentarios a cambio de favores derivados de sus actividades en cuanto tales, pues esta práctica configuraría corrupción activa por parte del particular y corrupción pasiva por parte del parlamentario.

La forma de presentación de proyectos de leyes o propuestas de modificación de textos legales se da generalmente a través de diputados y senadores respecto de los que se pueda ejercer influencia. Lo que está constitucionalmente previsto es la ãiniciativa popularä (CF art. 61), que no está ligada necesariamente a asociaciones o fundaciones, sino que se trata de la acción de las personas en su calidad de ciudadanos. Estrictamente, el derecho brasileño sólo reconoce legitimidad para actuar en el escenario político a una persona de derecho público específica, el partido político.

D) Actos de Constitución y Requisitos para Registro

Las entidades civiles sin fines lucrativos, como también las demás personas jurídicas de derecho privado, se constituyen a través del registro de sus actos constitutivos (estatutos o contrato social). En el derecho brasileño, nada impide que personas físicas y jurídicas constituyan fundaciones y asociaciones, como tampoco hay, en lo que concierne a ellas, un límite máximo o mínimo de asociados o socios (art. 5o.-VIII CF). Del mismo modo, la legislación civil no prohibe que partidos políticos, organizaciones sindicales e instituciones religiosas vengan a ser instituidores o fundadores.(fn9) Por excepción, la fundación creada por un partido político gozará de inmunidad tributaria ãipso factoä, independientemente de la finalidad específica que persiga, a diferencia de lo que ocurre con las demás instituciones de derecho privado.

Las restricciones para que personas físicas o jurídicas extranjeras establezcan fundaciones en Brasil son las mismas existentes para las personas físicas o jurídicas nacionales. Respecto de la instalación, en Brasil, de filiales o subdivisiones de entidades extranjeras destinadas a fines de interés colectivo, ellas deberán adoptar la forma de asociaciones o fundaciones. El artículo 11, párrafo 1o., de la Ley de Introducción al Código Civil dispone que tales organizaciones deben sujetarse a la ley del Estado en que se constituyen, pero que tales agencias o establecimientos no podrán tener filiales en Brasil antes de que sus actos constitutivos hayan sido aprobados por el gobierno brasileño, sometiéndose en todo caso a las leyes de este país.

Con respeto a la posibilidad de que sociedades, fundaciones o asociaciones constituyan fundaciones o participen en nuevas sociedades y asociaciones de carácter representativo, no hay impedimento en el derecho nacional (fn10), quedando tal posibilidad regida por el estatuto de la entidad, de modo que esa práctica sí ocurre en Brasil(fn11).

La legislación civil brasileña exige, pero no fija, un límite patrimonial o fondo mínimo para instituir una fundación. Por lo tanto, queda a criterio del juez, en caso de controversia, la fijación de ese ãquantumä que, en principio, debe ser suficiente para hacer viable, en términos materiales, el objeto para el que ha sido constituida la entidad. No obstante, si el patrimonio del instituidor fuere insuficiente para realizar su voluntad, y si él no dispusiere de otro modo, los bienes serán convertidos en títulos de la deuda pública hasta que se incrementen con rendimientos suficientes que permitan alcanzar los fines. (CC art. 25.)(fn12)

Las organizaciones civiles sin fines lucrativos se rigen por sus estatutos, que constituyen una verdadera ley interna de esas entidades. En el caso de las fundaciones, el instituidor, al crearla, elaborará su estatuto o designará quien lo haga (Código de Proceso Civil - CPC art. 1199). Tal manifestación de voluntad se hará mediante escritura pública o testamento, conforme se trate de acto ãinter vivosä o ãmortis causaä, respectivamente. En las asociaciones, la elaboración de los estatutos se realiza por deliberación colectiva de los asociados, en acto de la Asamblea General.

La legislación civil (CC art. 19, I a V) y de registros públicos (Ley No. 6.015/73, art. 121, I a VI) impone, para efectos del registro civil de las personas jurídicas de derecho privado, que los actos constitutivos contengan:

a) La denominación, el fondo social, cuando lo tenga, los fines y la sede de la asociación o fundación, así como su duración;

b) El modo como se administra y representa la sociedad, activa y pasivamente, judicial y extrajudicialmente; si esa materia ÷como parte del estatuto, contrato, o compromiso÷ es reformable y de qué manera;

c) Si los miembros responden o no, subsidiariamiente, por las obligaciones sociales;

d) Las condiciones relativas a la extinción de la persona jurídica y, en este caso, el destino de su patrimonio; y

e) Los nombres de los fundadores o instituidores y de los miembros de la directiva provisional o definitiva, con indicación de la nacionalidad, estado civil y profesión de cada uno, como también el nombre y domicilio de quien presenta los expedientes para el trámite.

Respecto de la intervención obligatoria de abogados en la redacción de los actos constitutivos, ella deriva, en el derecho brasileño, de la exigencia expresa del artículo 1o., párrafo 2o., de la Ley No. 8.906, de 04.07.94 - Estatuto del Orden de los Abogados del Brasil. Esta disposición es aplicable a todos los casos de registro de asociaciones y fundaciones. El Orden de los Abogados, como entidad de clase, posee una tabla de honorarios mínimos para ésas y otras actuaciones profesionales, vinculada a un indicador monetario (URH - Unidad Referencial de Honorarios) cuyo valor es actualizado periódicamente en función de los índices de corrección monetaria. Sin embargo, nada impide la actuación gratuita de los abogados, lo cual es una práctica corriente.

Para el registro mismo, el patrocinio de abogado no es obligatorio, pero sí es necesaria su firma en los actos constitutivos. Puede exigirse el pago de tasas y emolumentos en los actos de registro, los que son fijados al tenor de la ley de organización judicial de cada estado miembro, toda vez que los notarios (ãCartórios de Registros Públicosä), integran la organización del Poder Judicial de las unidades de la Federación.(fn13)

El artículo 121 de la Ley No. 6.015, de 1973, con la redacción dada por la Ley No. 9.042, de 09.05.95, establece también que deberá presentarse dos copias del estatuto, compromiso o contrato, por los cuales se hará el registro, mediante petición del representante legal de la entidad. El oficial de registro expedirá, en las dos copias, el competente certificado de registro con los respectivos números de orden, libro y hoja. Una de las copias será entregada al representante de la entidad y la otra se incorporará al archivo del notario, y el oficial firmará las hojas en que esté impreso el contrato, compromiso o estatuto. De acuerdo con la actual normativa legal, ya no se exige la publicación del tenor de los estatutos en el diario oficial.

En los términos del artículo 115 de la referida legislación registral, no podrán ser objeto de registro los actos constitutivos de personas jurídicas, cuando sus objetivos o circunstancias relevantes indiquen destino o actividades ilícitos, o contrarios, nocivos o peligrosos al bien público, a la seguridad del Estado y de la colectividad, al orden público o social, a la moral y buenas costumbres. Ante cualesquiera de dichos motivos determinantes(fn14), el oficial del registro, de oficio o a requerimiento de cualquier autoridad, suspenderá el proceso de registro y remitirá los antecedentes al juez, que deberá resolver la contienda.

Basado en el principio de que a cada derecho corresponde una acción que lo asegure, cualquier entidad a la que se niegue o impugne su registro, tiene expedita la vía para interponer la acción que le corresponda (CF art. 5o., XXXV).

El acceso al registro público es libre para cualquier ciudadano, en función de la publicidad que es intrínseca a los objetivos de la propia institución. La ley permite a quienes pretendan relacionarse con la entidad acceder a los contenidos de sus actos constitutivos, para seguridad de los negocios jurídicos que realicen con dichas entidades. Así, el oficial del registro público no puede negar la información que le sea solicitada.

Cualquier modificación de los actos constitutivos o derivada de ellos debe ser igualmente registrada, cumpliéndose las mismas formalidades exigidas para el registro original; para las fundaciones, es indispensable la participación del Ministerio Público local. En todos los casos, es también obligatorio el patrocinio de abogado. Es evidente que tales modificaciones pueden suscitar también la negativa de registro; en tal caso existe el derecho de acción, del mismo modo que respecto del procedimiento original de constitución.

E) Facultades de Contratación

Como se señaló anteriormente, las organizaciones privadas sin fines de lucro adquieren personalidad jurídica con el registro de sus actos constitutivos ante el Registro Público competente, al tenor de la Ley No. 6.015, de 1973. A partir de ese momento, son sujetos de derecho que tienen la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones como las demás personas dotadas de personalidad jurídica, rigiéndose por las leyes civiles, comerciales, tributarias y eventualmente penales, que les sean aplicables, entre otras leyes del ordenamiento jurídico brasileño vigente.

El Estado, aunque no puede intervenir en la constitución de las organizaciones, según los términos ya vistos, posee el poder-deber de autorizar la actuación de las entidades en función de la actividad que ellas pretenden ejercer, v.g. educación y asistencia social. Es decir, no debe confundirse la no existencia de autorización para la constitución legal de la entidad con la autorización para su actuación en las áreas donde el Estado ejerce el poder de policía.

Las actividades de las organizaciones civiles sin fines de lucro están restringidas a las finalidades para que fueron constituidas y se deben ajustar a las reglas previstas en el ordenamiento jurídico vigente que reglamentan los actos de la vida civil. De ahí derivan las limitaciones que pueden tener como consecuencia jurídica la nulidad o la anulabilidad y/o la sanción de los actos practicados en contravención con las finalidades estatutarias o con infracción de la legislación aplicable. De estas situaciones conocerán siempre los tribunales de justicia, desde el momento en que les sean sometidas. La legitimidad activa para intentar acciones judiciales, en el caso de las fundaciones, será ejercida por el Ministerio Público o terceros interesados, que podrán presentar denuncia o representación ante la autoridad judicial competente que, respetando el debido proceso legal, el contradictorio y el derecho de defensa, resolverá sobre el acto tenido como ilegal o contrario a la finalidad de la entidad.

La legislación brasileña no prohibe que las organizaciones civiles sin fines lucrativos puedan incorporar y controlar otras entidades del mismo género. En cuanto a las fundaciones, es necesario hacer algunas consideraciones, las que se presentan a continuación.

Puede producirse una fusión o incorporación, mediante una modificación de sus estatutos. Es posible que el instituidor inserte cláusulas ãpétreasä ÷o sea, inmodificables÷, en cuyo caso se deben observar las restricciones previstas en el artículo 28 del Código Civil, en el sentido de que el cambio podrá ser acordado por la mayoría absoluta de las personas habilitadas para regir y representar la fundación, que no se contraríen los fines de la entidad y que la fusión o incorporación sea aprobada por la autoridad competente.

Es posible, asimismo, que tales operaciones (de fusión y/o incorporación) se realicen de conformidad con el artículo 30 del referido Código, que dispone: ãSiendo nocivo o imposible el mantenimiento de una fundación, o vencido el plazo de su existencia, su patrimonio, salvo disposición en contrario en el acto constitutivo o en los estatutos, será incorporado a otras fundaciones que se propongan fines iguales o semejantes.ä

Respecto al simple control de una fundación por otra entidad, esa hipótesis está necesariamente sometida a las disposiciones establecidas en el acto de constitución, que definen su modo de administración.

En relación a las asociaciones, la fusión, incorporación o formas especiales de control, dependerán del acuerdo de sus asociados y, en el caso de implicar su extinción, tal decisión deberá ser adoptada por la mayoría absoluta de ellos.

En ambos casos, los derechos de terceros de buena fe quedan resguardados en relación a las entidades que se fundan, incorporen o tengan su control sometido a otra entidad. Nada obsta, si se respetan los principios indicados, que se apliquen analógicamente las normas referidas a las sociedades comerciales (empresas).

Nada impide tampoco, en el régimen jurídico brasileño, que esas entidades inviertan en el mercado financiero, negocien acciones o ejerzan un control accionario de empresas de negocios lucrativos. Lo que importa es que el lucro obtenido sea reinvertido en los fines específicos para los cuales la organización fue constituida. En cuanto al derecho de desarrollar actividades productivas, comerciales o prestar servicios remunerados ÷aunque el asunto no es todavía pacífico en la jurisprudencia de los tribunales nacionales÷ es posible afirmar que, en virtud del artículo 170, párrafo único, de la Constitución Federal, y con tal que no se desnaturalice el carácter no lucrativo de sus fines, nada impide que estas organizaciones realicen tales actividades.

Sobre la posibilidad de que entidades sin fines de lucro mantengan cuentas de depósitos u operaciones financieras en otros países, no existe prohibición en el ordenamiento jurídico brasileño. Sin embargo, es necesario que se obtenga autorización de las autoridades monetarias, subordinadas a las estrictas reglas fijadas por el Banco Central, que prácticamente impiden la realización de inversiones y asignaciones en el extranjero.

Las relaciones laborales entre las organizaciones civiles sin fines de lucro y sus empleados no poseen ningún carácter excepcional en relación al régimen general del Derecho del Trabajo. Es importante advertir que en Brasil existen relaciones de tipo laboral que no se someten al Derecho del Trabajo, sino que son regidas por estatutos legales propios del Derecho Civil. Tampoco este régimen señala excepciones para las entidades sin fines lucrativos.

El ordenamiento jurídico nacional prohibe la intervención del Estado en la conducción de la administración de esas entidades. Esto implica, entre otros aspectos, que no existen normas obligatorias que fijen una determinada proporcionalidad entre, v.g., gastos administrativos y gastos operacionales. Lo anterior no debe confundirse con las exigencias que el ordenamiento jurídico prescribe para la concesión de beneficios estatales.

II - ADMINISTRACIÓN: INSTANCIAS DE PODER,

FISCALIZACIÓN Y CONSULTA; OTRAS DISPOSICIONES

A) Organismos de Poder y Decisión de las OSCs

El ordenamiento jurídico del país no impone ni sugiere ningún modo de organización interna. No obstante, es necesario que exista una instancia responsable de su administración. Las personas naturales que componen la directiva de las entidades no deben, por ejemplo, haber sufrido restricción específica(fn15) en su capacidad jurídica. Los integrantes de órganos colegiados de administración, así como el presidente, deben ser premunidos de un mandato, que podrá ser más o menos extenso, conforme parezca conveniente a la institución, existiendo, asimismo, la posibilidad de prorrogar sus poderes. Esas reglas de organización son normalmente definidas en los actos constitutivos.

Las fundaciones se organizan comúnmente en Consejos Curador, Director y Fiscal. El Consejo Curador es el órgano de deliberación superior; el Consejo Director es el órgano de gestión; y el Consejo Fiscal es auxiliar al Curador en el examen de sus cuentas.

La función del Consejo Curador, en el caso de las fundaciones, es de preservar el patrimonio y velar por el cumplimiento de las finalidades estatutarias. El Consejo Fiscal tiene como competencia examinar, entre otros, los libros de contabilidad; presentar al Consejo Curador dictámenes sobre las actividades financieras de la fundación, sobre la rendición de cuentas y el balance. En la fundación, el Consejo Director tiene como atribución implementar los planes de trabajo y el presupuesto aprobado por el Consejo Curador de la institución, correspondiéndole, asimismo, ejecutar el presupuesto y autorizar la transferencia de recursos financieros, dotaciones y apertura de créditos adicionales, etc.

En el caso de las asociaciones, el órgano superior de decisión es la Asamblea General de Asociados, que tiene plenos poderes para deliberar sobre la organización y el funcionamiento de la entidad. Existe, además, una Dirección Ejecutiva cuyos poderes pueden ser bastante amplios o estrictos, de acuerdo con lo que establezcan los estatutos.

No existiendo normas rígidas de organización, muchas entidades han instituido, además de los órganos esenciales, otros cuerpos colegiados de modo de obtener mejores desempeño, transparencia, credibilidad, control y fiscalización de sus propias actividades. Sin embargo, esas formas de organización no siempre alcanzan la eficacia y eficiencia deseables y frecuentemente no logran cumplir plenamente sus objetivos.

III - DISOLUCIÓN, EXTINCIÓN Y DESTINO DEL PATRIMONIO

Extinción de Asociaciones

La Constitución Federal determina, en su artículo 5o., inciso XIX: ãLas asociaciones sólo podrán ser compulsivamente disueltas o sus actividades suspendidas por decisión judicial, exigiéndose, en el primero caso, Îsentencia firme o ejecutoriadaâ (fn16).ä Antiguamente, el Poder Ejecutivo podía suspender las actividades de una asociación. Ahora, no. El ãtránsito en juzgadoä a que la norma constitucional se refiere (para la disolución) es la decisión judicial respecto de la que ya no cabe recurso alguno.

Una asociación puede ser extinguida o disuelta:

1. por desarrollar actividades ilícitas, incompatibles con el bienestar social o contrarias al orden público;

2. por la disolución voluntaria acordada por los miembros;

3. por el advenimiento del término, cuando tiene plazo determinado - hipótesis rara tratándose de una asociación.

En el caso de extinción de una asociación, el destino de su patrimonio será aquel previsto en sus estatutos o determinado por los socios. Habiendo omisión sobre este punto, el Código Civil establece que los bienes serán destinados a establecimientos públicos con fines idénticos o semejantes a los de la entidad extinguida (CC art. 22).

Extinción de Fundaciones

Teniendo en vista el interés público que involucra las actividades de las fundaciones, la ley se preocupó especialmente de prever las causales de su extinción.

El artículo 1.204 del Código de Proceso Civil determina que la fundación se extinguirá cuando:

ãI) se tornare ilícito su objeto;

II) fuere imposible su mantenimiento;

III) expirare el plazo de su existencia.ä

Puede promover la acción de extinción de la fundación cualquier interesado u órgano del Ministerio Público. Interesados aquí, según Pontes de Miranda (TRATADO DE DERECHO PRIVADO, Vol. I, pág. 474), son, por ejemplo, los ãadministradores, destinatarios, acreedores de la fundación, acreedores de los destinatarios.ä

Los bienes de una fundación que se extinga serán incorporados a otras fundaciones que se propongan fines iguales o semejantes (Código Civil art. 30), salvo disposición en contrario en el acto constitutivo o en los estatutos.

IV - SUPERVISIÓN O CONTROL POR PARTE DEL ESTADO

A) Competencia del Estado en cuanto a la

Fiscalización de las Actividades de las OSCs

Debe recordarse el mandato constitucional que prohibe al Estado interferir en las actividades de las organizaciones. Por lo tanto, lo que se trata aquí, en términos jurídicos, es el ejercicio del poder de policía que compete a la autoridad pública.

El control de las actividades privadas por el Poder Público admite gradaciones en el sistema jurídico nacional. Ello se hace más o menos presente, dependiendo de la entidad de que se trata.

En un grado mínimo, se ubica el control de las asociaciones. No existe ningún órgano estatal específico que fiscalice sus actos de manera continua. Sólo están sujetas al poder genérico de policía que detenta el Estado, que lo ejerce sobre toda actividad de los particulares. Así, están sujetas al control sanitario, a las normas de higiene y seguridad en el trabajo, etc.

Por otro lado, como se sabe, la Constitución Federal hace una distribución de competencias entre la Unión, los Estados miembros y los Municipios, la que trae como consecuencia una distribución del poder de policía también entre dichos tres niveles.

Así, el poder de policía está concentrado en la persona política de la Unión, pues es competente para legislar, entre otras materias, sobre ãderecho civil, comercial, laboral, energía, informática, telecomunicaciones y radiodifusión, seguridad social, directrices y bases de la educación nacional, registros públicos y propaganda comercial.ä (CF art. 22.) Es por ello que, por ejemplo, las normas de seguridad e higiene en el trabajo son ejercidas por el Ministerio del Trabajo.

Las entidades privadas deben sujetarse al poder de policía de la Unión y del estado respectivo en materias donde existen competencias concurrentes, donde la Unión dicta la norma general y el estado la norma suplementaria (CF art. 24), de cuyo conjunto se obtiene el derecho aplicable referente a materias tributarias, financieras, económicas; urbanísticas, forestales, de caza, pesca, fauna, conservación de la naturaleza, defensa del suelo y de los recursos naturales, protección del medio ambiente y control de la polución; protección del patrimonio histórico, cultural, artístico, turístico y paisajístico; educación, cultura, enseñanza y deporte; seguridad social, protección y defensa de la salud; protección a la infancia y a la juventud. La enumeración precedente no es exhaustiva, sino sólo una lista de los ítemes donde es probable encontrar mayor interés para las personas jurídicas sin fines de lucro.

Existe asimismo un elenco de materias que se rigen en común por la Unión, los Estados y los Municipios, enumeradas en el artículo 24 de la Constitución Federal. Respecto de ellas, los tres entes del Estado federal ejercen poder de policía. Constituyen competencias comunes, entre otras, ãconservar el patrimonio público; cuidar de la salud y asistencia pública y de la protección y garantía de las personas portadoras de deficiencia; proteger los documentos, las obras y otros bienes de valor histórico, artístico y cultural, los monumentos, las paisajes naturales notables y los sitios arqueológicos; proteger el medio ambiente y combatir la polución en cualquiera de sus formas; preservar la floresta, la fauna y la flora.ä

No se encuentra listado específicamente en la disposición recién citada, pero es importante agregar, el control de las rentas públicas por los respectivos órganos federal, estadual y municipal, lo cual deriva del sistema tributario nacional establecido en los artículo 145 y siguientes de la Constitución Federal.

Puede también haber un poder de policía específico del estado miembro en el caso de que las competencias legislativas para ello no le sean vedadas por la Constitución Federal (CF art. 25, párrafo 1o.). No obstante, la discriminación de competencias que hace la Constitución es tan exhaustiva que es difícil imaginar un tópico que no esté ya previsto dentro de las competencias exclusivas, concurrentes o comunes.

Por otra parte, existe un margen de competencias privativas de los Municipios, puesto que a ellos les está reservada la facultad de legislar sobre asuntos de interés local (CF art. 30). Así, preceptos y código de obras municipales, normas de seguridad contra derrumbes e incendios son atribuciones típicas de los Municipios.

Respecto de la fundación, existe un órgano específico del Estado ÷el Ministerio Público÷ que vela por su correcto funcionamiento. El ejercicio de esta atribución no se encuentra plenamente regulado en el nivel de la legislación federal y muy pocos estados miembros contemplan normativas especiales sobre la materia. No obstante, en el ejercicio de su función institucional, el Ministerio Público tiene el deber de velar para que la voluntad del (o los) institudor(es) sea respetada, a fin de evitar el desvío de finalidades o la disipación de los recursos y bienes de la entidad.

En este ámbito, el Ministerio Público tiene poderes bastante extensos, entre los que se incluye la facultad de proponer ante la autoridad judicial la disolución de la fundación, la destitución de sus autoridades (consejeros y directores), el nombramiento de otras, etc. A diferencia de las asociaciones, el Estado ejerce sobre las fundaciones privadas un control más rígido.

A partir de lo señalado, se puede apreciar que la sujeción al poder de policía se amplía de acuerdo con la finalidad ÷y no la naturaleza jurídica÷ que la entidad tenga. Si tiene finalidades educacionales, estará sujeta a los controles y supervisiones del Poder Público en esa área (Ministerio de Educación, por ejemplo). Si el objetivo es la asistencia social, deberá obtener primero la inscripción ante el órgano local competente.

En la medida en que se acumulan los beneficios que las entidades pueden disfrutar, como, por ejemplo, gozar de inmunidades y exenciones tributarias, recibir subvenciones del Poder Público o exoneraciones de impuestos y tasas, aumentarán sus obligaciones de presentar informes, rendir cuentas, exhibir libros, etc.

B) Donaciones y Donaciones Condicionadas

de Entidades Extranjeras

Las entidades privadas sin fines lucrativos pueden recibir donaciones locales y otras provenientes del extranjero, a condición de que el objeto de esas donaciones sea lícito, no ãofendan la soberanía nacional, el orden público y las buenas costumbresä (CC art. 17). El referido negocio jurídico puede ser prohibido y quedar sin efecto por la ilicitud del objeto, en los términos señalados precedentemente. A su vez, las donaciones pueden quedar afectas a ciertas restricciones impuestas por el ordenamiento jurídico a través de la fiscalización estatal ejercida por el poder de policía (mencionado en la Sección V, Ítem A).

Respecto del régimen legal que gobierna las relaciones jurídicas entre brasileños y extranjeros o que involucren bienes situados en Brasil, incluyendo las donaciones con o sin gravámenes, se aplican las disposiciones de la Ley de Introducción al Código Civil, Decreto-Ley No. 4.657, de 04.09.42: ãpara calificar los bienes y regular las relaciones concernientes a ellos, se aplicará la ley del país donde estén situadosä (art. 8o.); y el principio general de que, ãpara determinar la capacidad y regir las obligaciones, se aplicará la ley del país donde éstas se constituyenä (art. 9o.).

V - RÉGIMEN FISCAL

A) Inmunidad y Exenciones Tributarias

La Constitución de 1988 trajo para el ordenamiento jurídico brasileño importantes cambios para las organizaciones civiles sin fines lucrativos en materia de impuestos. El artículo 150, inciso VI, línea ãcä prohibe a la Unión, a los Estados y al Distrito Federal y a los Municipios ãinstituir impuestos sobre el patrimonio, los ingresos o servicios de los partidos políticos, incluyendo sus fundaciones, de las entidades sindicales de los trabajadores, de las instituciones de educación y de asistencia social sin fines lucrativos, con tal que se cumplan los requisitos que señala la ley.ä Por lo tanto, es la Ley No. 5.172, de 25.10.66, Código Tributario Nacional, el acto normativo que regula esta materia, el que debe entenderse recepcionado, de esa forma, por la referida Carta Constitucional.(fn17)

Con el advenimiento de la mencionada Carta Magna, sólo las organizaciones civiles sin fines lucrativos, definidas como entidades de asistencia social o de educación, que reúnen los requisitos del artículo 14 del Código Tributario Nacional, se encuentran inmunes de impuestos federales, estaduales y municipales. Las condiciones establecidas en el referido texto legal consisten en:

a) No distribuir ninguna parte de su patrimonio o de sus ingresos, como lucro o participación en sus resultados;

b) Aplicar íntegramente en el país sus recursos en el cumplimiento de sus objetivos institucionales; y

c) Mantener una contabilidad de sus ingresos y gastos en libros que revistan las formalidades capaces de asegurar su exactitud.

La misma disposición normativa, en el párrafo 1o., establece medidas sancionatorias en caso de incumplimiento de obligaciones legales que afectan a esas entidades en su condición de responsables de la retención de tributos, y no las exime de realizar ciertos actos que, previstos en la ley, aseguran el cumplimiento de obligaciones tributarias por terceros. La no observancia de esta obligación importa la suspensión de los beneficios. Por otro lado, el párrafo 2o. establece que los servicios inmunes (referidos en el art. 9o., inc. 4o., línea ãcä, del Código Tributario) son exclusivamente aquellos directamente relacionados con los objetivos institucionales de las entidades beneficiarias, en la forma prevista en sus respectivos actos constitutivos.

Como se señaló, la fundación establecida por un partido político goza de inmunidad tributaria, independientemente de su finalidad, sólo a condición de ser lícita (CF art. 150, VI).

Para obtener la inmunidad tributaria no se necesita efectuar otros actos ante el Estado, tales como declaración de utilidad pública o certificación de ser una entidad benéfica o filantrópica.

Los demás casos de exención del pago de tributos en favor de las entidades sin fines lucrativos se fundan en diversas leyes (por lo tanto, no basadas en la Constitución, como es el caso de la inmunidad). En relación a tales exenciones, se trata de una liberalidad del Poder Público, que éste puede conceder a su arbitrio.

El impuesto considerado como más importante en Brasil es el Impuesto a la Renta. De él están exentas, en general, las entidades privadas sin fines de lucro (art. 159 del Reglamento del Impuesto a la Renta - RIR(fn18)). Los requisitos para ello son:

No remunerar a los dirigentes ni distribuir lucros bajo ningún título;

Aplicar íntegramente sus recursos en el cumplimiento y desarrollo de los objetivos sociales;

Mantener una contabilidad de sus ingresos y gastos en libros que revistan las formalidades que aseguren su exactitud;

Rendir a los órganos de control del impuesto la información que exige la ley y enterar los tributos retenidos a terceros sobre rendimientos que les hayan pagado o acreditado.

Las exenciones del Impuesto sobre la Importación, del Impuesto sobre Productos Industrializados y del ãAdicional al Flete para Renovación de la Marina Mercanteä están previstas en la Ley No. 8.010 de 29 de marzo de 1990. Las exenciones se refieren a las importaciones de máquinas, equipos, aparejos e instrumentos, y sus partes y piezas de reposición, accesorios, materias primas y productos intermedios, destinados a la investigación científica y tecnológica (art. 1o.).

Existe una exención legal de contribuciones para la seguridad social en favor de entidades benéficas de asistencia social (Ley No. 8.212, art. 55). Sólo pueden gozar de tal beneficio las organizaciones que estén registradas o que sean portadoras del certificado que las acredita como ãentidades de fines filantrópicosä, entre otros requisitos.(fn19)

En relación a la realización de actividades empresariales por entidades sin fines lucrativos, la Constitución y la ley no regulan claramente esta materia. En consecuencia, los órganos de administración tributaria han actuado de modo vacilante: ora consideran que la realización de tales actividades es ãper seä incompatible con el beneficio de la inmunidad; ora tratan esas actividades de manera aislada, sometiéndolas a todos los impuestos, mientras la entidad conserva la condición de inmune parcialmente. En la práctica, la ejecución de actos de comercio por las OSCs (como consumidores o como vendedores), en casi todos los casos, es causal de pérdida de la calificación para la inmunidad, pasando la entidad a ser tratada como empresa, principalmente para efectos de los impuestos estaduales (ICMS) y municipales (ISS), equivalentes al impuesto al valor agregado (IVA) de otros países.

Evidentemente, existe un debate a este respecto. Recientemente, el Supremo Tribunal Federal ÷en decisión preliminar÷ consideró ilícito el cobro del ISS (por la prefectura de la ciudad de São Paulo) sobre la venta de boletos para una sesión de cine con fines benéficos, organizada por una entidad de asistencia social, sin fines de lucro, fundándose en el argumento de la inmunidad tributaria. Esta decisión, en caso de que sea confirmada, puede elucidar de modo favorable la situación de esta clase de entidades, en relación con ciertas dudas y problemas que se han suscitado respecto del tratamiento que debe darles la administración fiscal de los Estados y Municipios.

B) Compensaciones Tributarias por

Donaciones y Contribuciones

Las personas naturales y jurídicas pueden, dentro de límites legales bastante estrictos, deducir del pago de su Impuesto a la Renta las contribuciones o donaciones que efectúen con la finalidad de apoyar a entidades sin fines lucrativos que, entre otros requisitos, hayan sido reconocidas como ãentidades de utilidad públicaä.

En el caso de personas naturales, éstas pueden:

a) Deducir, de la base imponible, las contribuciones y donaciones hechas a instituciones filantrópicas, de educación, de investigación científica, o de cultura, inclusive las artísticas (RIR, art. 87);(fn20)

b) Rebajar, del impuesto determinado, los valores donados a título de incentivo a la cultura; las contribuciones efectivamente realizadas en favor de proyectos culturales; los saldos remanentes de los incentivos referidos a donación, patrocinio o inversión efectuados hasta el 14 de diciembre de 1990 (RIR art. 95).(fn21)

En el caso de personas jurídicas, éstas pueden:

a) Deducir las contribuciones efectivamente realizadas en el período base en favor de proyectos culturales debidamente aprobados, al tenor de la reglamentación del ãPrograma Nacional de Apoyo a la Culturaä - PRONAC (RIR);(fn22)

b) Contabilizar como gasto operacional las contribuciones y donaciones efectivamente pagadas a organizaciones deportivas, recreativas y culturales, constituidas para los empleados de la empresa; o a las instituciones filantrópicas, de educación, investigación científica y tecnológica, de desarrollo cultural o artístico;(fn23)

c) Contabilizar como gasto operacional, y sin perjuicio del impuesto a la renta, los valores efectivamente aportados en favor de proyectos culturales o artísticos, en la forma prescrita por la reglamentación del PRONAC (RIR art. 316).(fn24)

C) Inversiones

Con la excepción de los casos de inmunidad expresamente establecidos en la Constitución, la exención conferida a las entidades sin fines lucrativos no alcanza a las rentas o utilidades resultantes de inversiones financieras. Esas personas jurídicas, de acuerdo con los artículos 20 a 37 de la Ley No. 8.383/91, están afectas a una retención en la fuente del impuesto a la renta, en relación a las ganancias de inversiones financieras.

En el caso de las entidades inmunes (RIR art. 674), éstas están liberadas de la retención del impuesto a la renta sobre ganancias producidas por inversiones financieras. Sin embargo, varias entidades no inmunes también han conseguido evitar tal retención por vías administrativas.

VI - ACCESO A FONDOS PÚBLICOS

La legislación presupuestaria brasileña hace una clara distinción entre los términos ãsubvenciónä y ãdonaciónä, como categorías de fondos públicos que pueden ser transferidos a entidades sin fines lucrativos, sin que éstas tengan obligación de efectuar contraprestaciones en servicios (Ley 1.493/51, Ley 4.320/64, Decreto 93.872/86; Leyes de Directrices Presupuestarias - No. 7.800/89, No. 8.074/91, No. 8.211/91, No. 8.447/92, No. 8.694/93; Ley Orgánica de la Asistencia Social, No. 8.742/93; e Instrucciones Normativas No. 10 y 20 del Tesoro Nacional). Para postular a estos beneficios, las OSCs deben estar registradas en el Consejo Nacional de Asistencia Social (CNAS).

No obstante lo anterior, es necesario señalar que una Comisión Investigadora del Parlamento, examinando el funcionamiento de estas prerrogativas legales, encontró contradicciones e ilegalidades graves en los mecanismos que regulan el acceso a este tipo de fondos públicos. Auditorías practicadas en las entidades beneficiadas por esta fuente de financiamiento comprobaron, a su vez, irregularidades graves en más del 90% de ellas.

Por otro lado, las entidades tienen también acceso a los fondos públicos en su calidad de prestadores de servicios de interés del Estado. Este tipo de acceso no está reglamentado, quedando abierto de acuerdo con el arbitrio de la administración pública, que puede aceptar o rechazar discrecionalmente las propuestas de trabajo presentadas por diversas entidades. Las líneas generales que deben seguir la Unión, los Estados y Municipios están reguladas en la Ley No. 8.666/93, en su artículo 116. Se debe señalar, además, que desde el punto de vista formal este concepto de prestación de servicios puede estar referido incluso a ciertos tipos de servicios que pueden ser proveídos por empresas comerciales.

No existiendo procedimientos de concurso ni reglas claras para ninguno de los dos casos, el acceso a fondos públicos estará siempre sujetado al arbitrio del administrador y, desgraciadamente, a sus posibles desvíos.

A) Recursos Gubernamentales

Las subvenciones gubernamentales dependen de que la institución interesada sea reconocida como ãde asistencia socialä, lo que se obtiene por medio de un registro público y, además, por la obtención de un certificado del Consejo Nacional de Asistencia Social (CNAS). Respecto de los demás fondos públicos, no existen requisitos especiales, sino los mismos que normalmente se exigen para la celebración de convenios, acuerdos y/o contratos entre las partes, en el caso de las personas jurídicas, por ejemplo, la comprobación de regularidad fiscal, de la capacidad plena de sus directores y de cumplimiento de sus obligaciones actuales o pasadas (art. 84 del Decreto 612/92; art. 27 de la Ley 8.036/90 y Código Civil, este último en lo relativo a la capacidad de los dirigentes para contraer obligaciones).

B) Asignaciones del Poder Legislativo

En Brasil, las entidades sin fines de lucro pueden ser incluidas en la Ley Presupuestaria como beneficiarias directas de recursos financieros de la Unión. El fundamento jurídico de esta posibilidad es la propia legitimidad del Congreso Nacional para la elaboración del Presupuesto de la Unión. Tradicionalmente, cada parlamentario ha dispuesto de un monto (dotación) que él puede asignar a una entidad de su preferencia. Esta situación, como su monto y demás condiciones, no están reglamentadas, lo que ha generado en el pasado reciente un sinnúmero de irregularidades, algunas ya mencionadas más arriba. Estos hechos, asociados a la crisis fiscal del Estado, han llevado a una reducción cada vez mayor de esos montos, que hoy pueden ser considerados insignificantes en comparación con la demanda nacional.

VII - LA OPINIÓN DEL CONSULTOR

A) Consistencia y Claridad de las Leyes

Si bien, con el advenimiento de la Carta Fundamental de 1988, se ha hecho, por una parte, un avance significativo en cuanto a la vigencia de los derechos y garantías constitucionales en lo que respeta al fortalecimiento de la sociedad civil y sus organizaciones, por otra, la misma Constitución no es clara en la identificación de estas entidades, y la legislación civil sobre la materia es, asimismo, incompleta, razón por la que urge un perfeccionamiento normativo. Por otro lado, sobre este particular, la legislación procesal civil requiere una adecuación a las nuevas condiciones sociales en relación con el desenvolvimiento de estas entidades en la sociedad moderna. Es importante consignar que actualmente existe en discusión en el Congreso Nacional un proyecto de modificación del Código Civil Brasileño que, con el concurso de las entidades interesadas, podría perfeccionar el sistema que las regula.

Los mayores y más urgentes problemas se concentran en ciertos aspectos relativos a la legislación tributaria, pues los conceptos de ãasistencia socialä y ãfilantropíaä son vagos y hasta hoy no han sido debidamente clarificados, aun con el auxilio de la doctrina y la jurisprudencia. El hecho de que para la sociología o cualquier otra ciencia sean nociones claras y bien definidas, poco ayuda, pues el mayor problema en Brasil se refiere a la inmunidad tributaria, y no hay una relación unívoca entre el concepto sociológico de filantropía y su correspondiente jurídico (si es que es posible alcanzar un concepto claro, en el Derecho, de lo que sea filantropía).

La dicotomía Unión-Estado Federado, en principio, no reviste mayor problema porque casi toda la legislación relevante se concentra en la Unión. Son escasas las competencias legislativas que permanecen radicadas en los Estados miembros, y son aún menores los poderes de los Municipios. Sin embargo, el volumen, las deficiencias de técnica legislativa y la multiplicidad de tipos normativos dificultan el conocimiento e interpretación de todas las normas.

B) Cumplimiento de la Ley y Cuestiones Subyacentes:

Visibilidad y Transparencia

Existe una preocupación por parte de las entidades sin fines lucrativos brasileñas con respecto al cumplimiento de las leyes. Las dificultades apuntadas en el ítem anterior constituyen obstáculos para un éxito mayor. Además, el debido respeto del conjunto de normas vigentes significa, casi siempre, un aumento de la actividad burocrático-administrativa y ésta, en una organización pequeña, suele ir en desmedro de la realización de las actividades que constituyen los fines de la entidad. Es probable que gran parte de estas entidades no cumpla perfecta y cabalmente todos los preceptos legales que les son aplicables. Esta situación determina un cierto grado de vulnerabilidad en sus relaciones jurídicas y eventuales conflictos con terceros, y las condiciona a mantener, en algunos casos, comportamientos defensivos y poco transparentes.

Desgraciadamente, el público y los poderes públicos conocen muy poco las actividades de estas entidades. Algunas han buscado mejorar su transparencia y visibilidad social; sin embargo muchas todavía temen abrirse al público o relacionarse con autoridades gubernamentales y estatales.

Los particulares no pueden exigir a una entidad sin fines lucrativos que exhiba sus libros y registros contables. Sólo el Poder Público, o mas específicamente la Administración de Hacienda, puede hacerlo. Solamente vislumbramos una hipótesis en que un sujeto privado pueda también hacerlo, cual es, el caso de una acción judicial con el objeto de disolver una entidad que haya desvirtuado sus fines: en ella se podría solicitar, como medio probatorio, que se obligue a la entidad a abrir sus libros.

Respecto a las relaciones con los gobiernos, las dificultades no parecen estar centradas en el ámbito legal. La estructura de la burocracia del Estado está aún fuertemente informada por procedimientos autoritarios establecidos durante el largo período dictatorial a que el país estuvo sometido. Por otro lado, gran parte de estas entidades, habiéndose organizado como una forma de oposición o alternativa a esos regímenes, aún desconfían y, siempre que les es posible, prefieren mantenerse distanciadas de los gobiernos.

Por otra parte, es lamentable que la falta de normas y procedimientos claros para el relacionamiento de estas entidades con el Estado y la ciudadanía haya contribuido a que el nombre de estas entidades aparezca, con frecuencia, relacionado con escándalos. Sin sombra de duda, gran parte de la población opina que muchas entidades sirven exclusivamente para disfrazar actos ilícitos de miembros de la clase política.

Ha sido corriente en los últimos años afirmar la utilidad y necesidad de ãparceriasä de estas entidades con el gobierno. Cuando se habla de ãparceriaä se quiere decir, en términos generales, que el gobierno otorga o permite la participación de entidades privadas en determinados proyectos, utilizando recursos públicos. Estimamos que esta modalidad de acción conjunta alude básicamente a la necesidad de un instrumento de acuerdo mutuo que debe ser firmado por ambas partes para la consecución de tales objetivos. La figura de este instrumento no está suficientemente regulada en cuanto a las diversas opciones y modalidades de los proyectos que pueden ser objeto de él, por lo que requiere todavía mejoramientos substanciales que permitan optimizar las relaciones entre el Estado y las OSCs.

C) Conclusiones

Se hace menester una reestructuración del sistema legal, ya sea para perfeccionar las normas generales, o bien para crear una normativa específica para las entidades sin fines lucrativos. El ordenamiento jurídico brasileño, en lo que concierne a estas entidades, necesita una legislación específica para solucionar los problemas surgidos de la complejidad del tráfico moderno y del creciente aumento da la organización civil, hecho, este último, extremadamente saludable para el desarrollo y la consolidación de la democracia y que debe ser fomentado. No debe olvidarse, sin embargo, estar prevenidos contra ciertas deformaciones inevitables a que están sujetas las instituciones humanas.

Para contacto directo con los autores:

Fundação Grupo Esquel Brasil -

SAS Q.06 Bl. K, Ed. Belvedere, sala 801-A

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Teléfono (55 61) 322-2062

Fax (55 61) 322-1063

E-mail: esquel@ax.apc.org

NOTAS

(*) Documento publicado en el libro ãMarco Regulador de las OSCs en Sudaméricaä (EUA, marzo de 1997). Edición de Anna Cynthia Oliveira, consultora - International Center for Not-for-Profit Law (ICNL). Copyright: ICNL, Esquel Group Foundation; Producción: Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).

fn1 Este documento fue preparado por un equipo multidisciplinario convocado por la Fundación Grupo Esquel Brasil y refleja, parcialmente, los resultados de una investigación legislativa, doctrinaria y jurisprudencial, además de la experiencia de cada uno de sus miembros respecto de los temas abordados.

fn2 ãTránsito en juzgadoä, en el original (Nota del Tradutor).

fn3 A partir de la Ley No. 9.096, de 19 de septiembre de 1995 (ãDispone sobre los partidos políticos, reglamenta los artículos 17 y 14, párrafo 3o.- inciso V, de la Constitución Federalä), los partidos políticos brasileños se han convertido en personas de derecho privado. Quedan sometidos al régimen especial establecido por esta nueva ley y, por lo demás, se rigen por disposiciones generales de la legislación civil, válidas para las asociaciones. (Nota de la Editora.)

fn4 La Ley 5.682/71 (antigua ley orgánica de los partidos políticos) fue derogada por la Ley No. 9.096/95 (véase Nota anterior). (Nota de la Editora)

fn5 A veces, se encuentran asociaciones que ÷aunque, ontológicamente sean entidades corporativas÷ su actividad ha sido reconocida como de interés público o colectivo. En este caso se encuentran entidades tales como la ãSociedad de los Amigos de la Mata Atlánticaä; y también, otras asociaciones de cuño eminentemente corporativo, y más aún, lucrativo que, sin embargo, han obtenido el mismo reconocimiento - por ejemplo, ciertas entidades organizadas para garantizar una producción económica lucrativa en comunidades carenciadas.

fn6 De hecho, el título ãde utilidad públicaä no es meramente honorario, puesto que es un pre-requisito para la obtención de beneficios concedidos por la Administración pública.

fn7 La diferenciación no se aplica a su naturaleza de derecho civil, que será siempre la misma.

fn8 El nuevo proyecto de Código Civil, actualmente en tramitación en el Congreso Nacional, limita los fines de las fundaciones a las actividades de interés público. Tal medida parece ser una nueva aproximación del ordenamiento jurídico nacional a los orígenes romanísticos de esa institución, donde este tipo de entidades era tolerado y se sujetaba a una fiscalización del Estado, siempre que la voluntad del instituidor coincidiera con los fines del propio Estado.

(El Proyecto de Nuevo Código Civil fue originalmente publicado en el Diario del Congreso Nacional el 13 de junio de 1975. Nota de la Editora.)

fn9 Se denomina ãinstituidorä al que constituye una fundación, y ãfundadorä a quien concurre a constituir una asociación (Nota del Tradutor).

fn10 Hay excepciones a esa libertad, como por ejemplo la que afecta a las ãentidades privadas de previsiónä (seguros de salud).

fn11 En la doctrina nacional, existen algunas dudas respecto a este tipo de participación. Por ejemplo, se debe advertir a propósito del problema de la naturaleza de la inmunidad tributaria: es una o puede dividirse? La interpretación textual de los actos constitutivos de las OSCs permite tal participación o creación?

fn12 En la práctica, sin embargo, pueden constituirse fundaciones sin un patrimonio real, toda vez que los actos constitutivos declaran un patrimonio inexistente, o bien existe un patrimonio meramente simbólico.

fn13 El monto de las tasas que se cobren no puede sobrepasar lo razonable y constituirse en impedimento para la creación de una persona jurídica, de acuerdo con los principios clásicos del Derecho Tributario.

fn14 En el caso de las fundaciones, el Ministerio Público o el Juez deberán previamente otorgar la autorización.

fn15 Las restricciones a la capacidad jurídica consisten en condenas criminales, o bien, condenas civiles que impliquen pérdida de la idoneidad para asumir cargos directivos, etc.

fn16 ãTránsito en juzgadoä, en el original (Nota del Tradutor).

fn17 Como esclarecimiento, la inmunidad fue introducida por la Constitución de 1946, promulgada el 18 de septiembre por Asamblea Constituyente reunida para ãorganizar un régimen democráticoä. El artículo 31 ya vedaba a la Unión, los Estados, Distrito Federal y Municipios ãlanzar impuesto sobre templos de cualquier culto, bienes y servicios de los partidos políticos, instituciones de educación y de asistencia social, desde que sus ingresos sean aplicados íntegramente en el país para los fines respectivosä (inc. V, línea ãbä).

Durante el periodo autoritario, el concepto fue disciplinado por la Ley No. 5.172/66 (después llamada ãCódigo Tributario Nacionalä) y se mantuvo en la Constitución del año 1967, siendo incorporado por la Enmienda Constitucional No. 1, de 1969 (art. 19, III-ãbä y ãcä, con la redacción ãinstituir impuesto sobre(·) el patrimonio, los ingresos o los serviciosä de las mismas organizaciones, ãobservándose los requisitos de la leyä - el CTN, por tanto).

La Constitución de 1988 usa redacción muy semejante, pero sí innova al acrecentar, como organizaciones inmunes, las ãfundaciones creadas por los partidos políticosä y las ãentidades sindicales de los trabajadoresä (art. 150, VI-ãcä, citado por los autores). (Nota de la Editora.)

fn18 Reglamento del Impuesto a la Renta (RIR, más conocido como ãRIR-94ä), aprobado por el Decreto No. 1.041, de 11.01.94. En Brasil, para efectos prácticos, el poder ejecutivo recopila en reglamentos la legislación vigente sobre el Impuesto a la Renta. Las normas que dan fundamento al dispositivo citado por los autores siguen vigentes, y son: el Decreto-Ley No. 5.844/43 (art. 28, ãaä y ãbä, más Párrafo Único, línea ãaä); y la Ley No. 4.506/64 (art. 30, incisos y párrafos). (Nota de la Editora).

fn19 Son requisitos fundamentales y acumulativos para pleitear el reconocimiento de calificación para goce de este derecho, ante la autoridad administrativa: el reconocimiento previo de la OSC asistencial como entidad de utilidad pública, por medio de decreto, en nivel federal; reconocimiento equivalente en nivel local, por parte del estado o del municipio donde se encuentra su sede; y que ella sea portadora del Certificado de Entidad de Fines Filantrópicos, otorgado por el Consejo Nacional de Asistencia Social - CNAS (Nota de la Editora).

fn20 Fundamento legal para el dispositivo del RIR-94, citado por los autores: Leyes No. 3.830/60 y 8.383/91. Dichas leyes no fueron expresamente derogadas, pero la norma más reciente y válida sobre esta materia no incluye la referida hipótesis de deducción (Ley No. 9.250, de 26.12.95: ãAltera la legislación del Impuesto a la Renta para personas naturales y da otras providenciasä). (Nota de la Editora)

fn21 Fundamento legal para el dispositivo del RIR-94 citado por los autores: Ley No. 8.313/91, que instituye el Programa Nacional de Apoyo a la Cultura (PRONAC). Sobre la hipótesis de deducción, son pertinentes los artículos 18, 26 y 27 de esta Ley, y asimismo el Decreto No. 1.494/95, que la reglamentó posteriormente.

Conforme al régimen establecido por la Ley No. 9.250/95 (en vigor a partir del enero de 1996), personas naturales pueden rebajar del impuesto a la renta, hasta el límite del 12% del impuesto determinado: las donaciones que hayan destinado a los Fondos del Niño e del Adolescente (Ley No. 8.069/90, Estatuto del Niño y del Adolescente); parte de las donaciones o patrocinios realizados en beneficio de proyectos culturales aprobados por el Ministerio de la Cultura como parte del PRONAC (Ley No. 8.313/91); y, hasta el ejercicio económico del año 2003, las inversiones efectuadas en realizaciones cinematográficas nacionales e independientes (Ley No. 8.685/93). (Nota de la Editora)

fn22 Rebaja prevista por la Ley No. 8.313/91 (art. 26) para parte de las donaciones o del patrocinio cultural. Vale añadir que las personas jurídicas pueden rebajar también: las donaciones a los Fondos del Niño e del Adolescente (hasta el 1% del impuesto determinado), y las inversiones para desarrollo del cine brasileño (tope único equivalente al 5% del impuesto, válido para el cine y para la cultura; mismas referencias de la Nota anterior). (Nota de la Editora.)

fn23 Fundamento legal para la afirmación de los autores: Ley No. 4.506/64, artículo 55 (que no incluía el título de utilidad pública federal como requisito). Si bien esta ley no fue expresamente derogada, la nueva norma que rige sobre la materia es la Ley No. 9.249, de 26.12.95, en vigor desde el enero de 1996. El artículo 13 (párr. 2o.) de esta última ley restringe el alcance de la deducción indicada por los autores a las donaciones efectuadas a entidades civiles sin fines de lucro que ãprovean servicios gratuitos en beneficio de los empleados de la persona jurídica donante o en beneficio de la comunidad(·)ä, a condición de que dichas entidades hayan sido reconocidas como ãentidades de utilidad públicaä. A partir de la entrada en vigencia de la misma ley, el tope para este efecto quedó fijado en el 2% del impuesto determinado antes de efectuada la deducción. (Mientras que bajo la antigua Ley 4.506/64 había sido igual al 5%, aplicándose a los ejercicios económicos de 1965 a 1995.) (Nota de la Editora)

fn24 En cuanto donaciones o como patrocinio cultural, con base en la Ley No. 8.313/91 (art. 26 y párr. 1o.). En la Ley No. 9.249/96, el artículo 13 (párr. 2o.-inc. I) rige la misma materia. A su vez, las inversiones para el fomento del cine nacional pueden ser contabilizadas, en su totalidad, como gasto operacional de las empresas (Ley No. 8.685/93, art. 1o. párr. 4o.). (Nota de la Editora)

Gustavo L. Braga, Paulo S. Maia, Sebastião Azevedo y Sílvio Sant Ana 112 89